L’Arcep, nouveau fer de lance d’une politique contre les géants du numérique ?

Revenons un peu en arrière, à l’origine même de l’action du gendarme des télécoms sur les terminaux. Le régulateur justifie son initiative par le règlement européen 2015/2120, qui défend la neutralité d’internet et consacre le droit pour les utilisateurs « d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix ». L’existence de ce règlement témoigne à elle seule de la dimension internationale du sujet et de sa prise en main à l’échelle européenne : contrairement aux directives, les règlements européens s’appliquent directement, sans transposition en droit national.

Quelques évolutions législatives françaises ont suivi ce règlement avec la loi pour une République numérique promulguée en octobre 2016. Elles ont permis d’introduire dans le cadre législatif national le principe de neutralité d’internet, et ont modifié le périmètre du pouvoir de d’enquête et de sanction de l’ARCEP en conséquence. Outre les exploitants de réseau, l’Autorité peut désormais sanctionner « des fournisseurs de services de communications électroniques, des fournisseurs de services de communication au public en ligne ou des gestionnaires d’infrastructures d’accueil ».

Cette liste ne comprend pas les équipementiers ni les fournisseurs de systèmes d’exploitation, qui sont pourtant explicitement ciblés par l’initiative de l’ARCEP sur les terminaux. Les magasins d’applications comme l’Appstore d’Apple ou le Play Store d’Android pourraient a priori relever de la catégorie des fournisseurs de services de communication au public en ligne. Le pouvoir d’enquête de l’Autorité récemment élargi ne permet par contre de recueillir auprès de tels acteurs que des informations concernant les « conditions techniques et tarifaires d’acheminement du trafic » appliquées à leurs services, qui permettrait de contrôler le respect de la neutralité du net d’un point de vue « réseau ».

L’éventuelle régulation des terminaux, dont certaines pistes étaient précisées dans la récente consultation publique de l’ARCEP, ne peut être justifiée par le cadre législatif actuel : le règlement européen 2150/2120 est explicitement destiné au contrôle et à la régulation des fournisseurs de services d’accès et de communications électroniques, et ne mentionne pas les acteurs visés ici par l’ARCEP.

D’autre part, la formulation de certaines questions soulevées dans la consultation publique laisse planer un doute sur la compréhension des problématiques par l’ARCEP et sur l’objectivité de son approche sur les terminaux :

• « Entre applications et sites internet, quelles possibilités ? Quelles différences entre ces modalités de mise à disposition des contenus ? »
• « Le navigateur pourra-t-il remplacer l’OS ? »
• « Y a-t- il de la place pour des magasins d’applications alternatifs ? »

Avec les travaux sur les terminaux le régulateur, et son président Sébastien Soriano, coutumier des attaques contre les GAFAs, cherchent à étendre une fois de plus le périmètre des missions de l’Autorité. Peut-être faudra-t-il un jour s’interroger sérieusement sur la légitimité de ce type de démarche : appartient-il à une autorité indépendante d’élargir elle-même ses compétences au détriment de ses missions premières ?

Tout comme la neutralité du net, la question des terminaux gagnerait à être considérée au niveau européen. Les acteurs concernés sont en effet bien loin de l’échelle nationale française, qu’il s’agisse des smartphones (Apple, Google, Huawei, Samsung, Xiaomi…), des consoles de jeux (Nintendo, Microsoft Xbox, Sony Playstation), des TV connectées (LG, Samsung) ou de la grande majorité des terminaux connectés à internet. Ces constructeurs et fournisseurs de systèmes d’exploitation sont présents sur l’ensemble des marchés d’Europe de façon quasi indifférenciée, et on a du mal à saisir l’intérêt d’une démarche nationale.

L’initiative de l’ARCEP est d’autant plus curieuse dans la perspective du marché unique numérique, dont l’objectif est bien de permettre l’émergence d’acteurs à l’échelle européenne. Ce chantier sur lequel la Commission Européenne œuvre depuis des années, a permis d’entériner en novembre dernier la fin du geoblocking injustifié.

Alors que son but est «  d’adapter le marché unique de l’UE à l’ère numérique, de faire tomber les barrières réglementaires et de transformer les 28 marchés nationaux en un marché unique », il paraît étrange qu’un régulateur national envisage une action isolée sur la thématique des terminaux, qui pourrait entraver l’établissement de ce marché numérique unique.

Par ailleurs, la réflexion des organes européens sur la question du numérique s’est significativement renforcée ces deux dernières années :

• Concernant les plateformes, avec une résolution ad hoc du Parlement Européen en juin 2017, dans laquelle il enjoint la Commission de : « proposer un cadre juridique ciblé […] visant à prévenir l’abus de pouvoir de marché et à assurer que les plateformes qui servent de passerelles vers un marché en aval ne jouent pas le rôle de contrôleurs d’accès; […] recommande en outre que ledit cadre soit technologiquement neutre et en mesure de répondre aux risques actuels, par exemple en ce qui concerne le marché des systèmes d’exploitation mobiles, mais également aux risques futurs relatifs aux nouvelles technologies de l’internet
• Sur la question des données, avec le règlement général sur la protection des données (RGPD) 2016/679, qui introduit de nouveaux droits pour l’utilisateur concernant le contrôle de ses données personnelles comme la mobilité / portabilité des données, plus de transparence sur l’utilisation des données, la protection des mineurs, le renforcement des sanctions ou encore la consécration du droit à l’oubli. Ce règlement entrera en application le 25 mai 2018.

Si les textes du Parlement Européen montrent que l’Europe peut, et doit, continuer de monter en puissance sur les enjeux numériques, la Commission n’est pas pour autant restée les bras croisés ces dernières années. Son action montre qu’elle fait déjà usage des outils à sa disposition pour s’attaquer aux géants du numérique lorsque c’est nécessaire :

En juin 2017, Google s’est vu infliger une amende record de 2,42 milliards d’euros pour abus de position dominante en favorisant son service Google Shopping. Une année plus tôt, c’est une enquête pour abus de position dominante concernant le système d’exploitation Android qui était annoncée.

• En mai 2017, Facebook était ciblé par la Commission et écopait d’une amende de 110 millions d’euros, pour avoir transmis des informations dénaturées alors que le rachat de l’application de messagerie WhatsApp était examiné, en 2014.
• En 2016, c’est Apple qui faisait l’objet de l’attention de Bruxelles. La commissaire européenne Margrethe Vestager estimait en effet que l’accord fiscal avec l’Irlande était assimilable à une aide d’Etat, permettant à la firme de Cupertino d’économiser illégalement 13 milliards d’euros en impôt entre 2003 et 2014.
• En 2013, Microsoft était sanctionné par une amende de 560 millions d’euros par Bruxelles, pour avoir intégré par défaut son navigateur Internet Explorer dans le système d’exploitation Windows.

Alors pourquoi l’ARCEP brandit-elle le spectre d’une régulation des terminaux ? Pourquoi faire de la France un cas particulier au lieu de faire évoluer le cadre réglementaire européen, sur lequel le régulateur lui-même s’appuie ? D’autant plus que de nombreuses justifications brandies par le régulateur (gestion des données, pratiques anti-concurrentielles) relèvent en réalité d’autres entités comme la CNIL ou l’Autorité de la Concurrence.

Le président du gendarme des télécoms Sébastien Soriano est un habitué des sorties fracassantes, à l’image de l’interview accordée à Acteurs Publics en novembre dernier dans laquelle il appelait à « démanteler Google ». Il ne faudrait néanmoins pas que cela se fasse au détriment des (réelles) missions de l’ARCEP ou d’initiatives européennes qui ont certainement plus de sens.

Quitte à ce que le régulateur démantèle quelqu’un, on aurait certainement préféré qu’il s’agisse de l’opérateur historique… Certains collectifs comme l’Association des Opérateurs Télécoms Alternatifs (AOTA) remettent en effet en cause les dernières analyses de marché du régulateur, qui ne permettraient pas l’émergence d’une réelle concurrence sur les offres fibre à destination des entreprises, par manque d’accès aux infrastructures d’Orange.

source : zdnet